La clause de préemption : protéger son actionnariat pour sa SAS

Si mentionné dans les statuts ou dans un pacte d’associés ou d’actionnaires, le droit de préemption prend effet dès lors qu’un associé souhaite vendre ses parts sociales ou ses actions, selon le type de société. Ainsi, les associés ont une préférence sur le rachat de ces parts sociales ou actions au lieu d’un tiers.

Digidom vous dévoile les caractéristiques de la clause de préemption ou d’agrément pour le statut SAS dans cet article.

Qui peut bénéficier du droit de préemption lors de la vente des titres possédés au sein d’une entreprise ?

Les bénéficiaires d’une clause de préemption peuvent être :

• un ou plusieurs associés nommément désignés
• tous les associés de la société (dans ce cas, ils bénéficient du droit d’acquérir une partie de la participation du cédant en pro rata de la participation de chacun d’eux dans le capital social)
• une tierce personne étrangère à la société

La clause de préemption peut être structurée par rang de bénéficiaire, c'est-à-dire qu’un associé peut disposer d’un droit de préemption en priorité sur un autre associé. Ce droit est appelé le « droit de préemption de premier rang ».

Ce n’est que si le bénéficiaire de premier rang révoque sont droit de préemption que les autres associés bénéficient dès lors d’un droit en priorité sur un tiers. Ce droit est appelé le « droit de préemption de deuxième rang ».

Pourquoi insérer une clause de préemption ?

La clause de préemption est motivée par plusieurs raisons :

• pour permettre aux associés restants d’acquérir les actions ou les parts sociales du cédant souhaitant les céder à un tiers et ainsi empêcher l’entrée d’un inconnu dans l’entreprise
• pour maintenir un équilibre entre les associés restants en prévenant la vente des titres par un seul associé (droit de préemption proportionnel à la participation de chacun)
• pour permettre à certains actionnaires d’augmenter leur participation dans l’entreprise en priorité sur les autres actionnaires

Une clause de préemption est une clause restrictive limitant la liberté des associés de disposer de leurs parts sociales ou de leurs actions comme ils l’entendent.

Par conséquent, elle doit être rédigée avec la plus grande attention et le plus clairement possible. De ce fait, si la clause de préemption vise la cession de « parts sociales » ou « d’actions », elle ne s’applique que pour les cas de cessions de parts et non pas pour les cessions de l’usufruit ou de la nue-propriété des actions ou des parts.

Les conditions à l’exercice du droit de préemption

Généralement, les conditions pour activer le droit de préemption sont prévues par la clause elle-même. Il s’agit principalement d’une notification indiquant l’offre ferme du bénéficiaire à racheter les actions ou les parts sociales faisant l’objet de la cession.

Le formalisme et les conditions prévues par la clause doivent être respectés à la lettre. En effet, la jurisprudence française précise que dans l’éventualité où une telle clause n’est pas correctement rédigée, celle-ci ne sera pas nulle, mais simplement considérée comme une déclaration d’intention de vendre ses titres.

Le droit de préemption peut-il être exercé sans notification de la part du cédant ?

La jurisprudence française prévoit également que la notification ou non de la cession d’actions ou de parts sociales n’a aucun effet défavorable sur la vente en question. En effet, l’exercice du droit de préemption peut se faire même en l’absence d’une telle notification.

L’exercice partiel du droit de préemption : peut-il être exercé sur une fraction seulement des parts sociales faisant l’objet de la cession ?

Les clauses de préemption ne sont valides que si elles n’interdisent pas l’associé cédant de s’aliéner de l’entreprise. Dans ce sens, les clauses de préemption prévoient que si les parts sociales ou actions du cédant ne sont pas préemptées dans leur totalité, elles sont alors révoquées et considérées comme nulles.

Cela implique que l’associé cédant ne peut pas choisir de fractionner ses actions et d’en préempter une partie uniquement. Les actions sont soient préemptées dans leur ensemble, soit pas du tout.

Dans ce sens, une préemption partielle des actions ou des parts sociales faisant l’objet d’une cession peut être considérée comme de nature à « emprisonner » le cédant, surtout si l’acquéreur originel ne présente plus d’intérêt à racheter les parts réduites.

L’acquisition d’un bloc de contrôle ou d’une minorité bloquée ne présente pas le même intérêt que l’accession d’actions isolées.

Certains auteurs expriment l’avis que la clause de préemption pourrait s’appliquer sur une fraction des actions de l’associé cédant. En effet, un moyen permettant à l’associé cédant de sortir totalement de l’entreprise doit être prévu.

Délais d’exercice du droit de préemption

Il existe des délais prévus pour l’exercice de la clause de préemption. Dans ce sens, si les délais ne sont pas respectés par les bénéficiaires identifiés dans la clause, le cédant pourra procéder à la vente de ses titres comme originellement prévue. En l’absence de clause de préemption explicite, les bénéficiaires n’ont aucun droit d’étendre le délai de l’exercice en question.

Ainsi, les délais prévus par une clause de préemption doivent être raisonnables et ne doivent pas être de nature compromettante. À défaut, la clause de préemption sera déclarée nulle. Généralement, les délais prévus par les clauses de préemption sont calqués sur les prévisions faites par la loi.

Il est bon de noter qu’une clause de préemption n’est valable que si elle indique le prix auquel le droit de préemption doit être exercé. Normalement, le prix de préemption est fixé par le tiers acquéreur.

Toutefois, les parties peuvent proposer que le droit de préemption s’exercera à un prix égal à la juste valeur des parts sociales avant de déterminer les modalités de calcul. En cas de désaccord, le prix peut être fixé par un expert.

La rétractation du tiers acquéreur : le cédant est-il tenu de céder ses parts aux associés préempteurs si le tiers acquéreur se rétracte ?

Selon les dispositions législatives, dès lors que les bénéficiaires activent leur droit de préemption, le cédant n’a pas la possibilité de se rétracter sous raison que l’acquéreur initial se serait également rétracté. Dans ce sens, si la notification de l’associé cédant fait office de « proposition de vente », l’exercice du droit de préemption est considéré comme une « acceptation » de la proposition rendant la vente parfaite.

Cette option n’est valide que si le droit de préemption a été exercé au prix préfixé et selon les conditions proposées par le tiers acquéreur.

Le droit de préemption accordé par une entreprise pour ses propres actions et sur les actions d’une autre société

Une entreprise n’est pas propriétaire de ses propres actions ou parts sociales. Celles-ci sont la propriété des associés. Ainsi, une société ne peut pas accorder un droit de préemption sur ses propres actions ou ses parts sociales qui profiteront à un tiers ou un autre associé.

La possibilité qu’un droit de préemption prévu dans les statuts d’une société s’applique lors de la cession des parts sociales d’une autre société associée existe-t-elle ?

Normalement, la réponse est négative. Seule une clause d’exclusion de la société faisant objet d’une cession en cas de changement de contrôle de celle-ci pourrait permettre aux associés de la société originelle de racheter leur participation si un évènement de cette envergure se produisait.